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[国有建设用地使用权到期怎么办]国有建设用地使用权出让合同性质及其和谐管理思路的革新研究

来源:经济论文 时间:2019-05-10 点击: 推荐访问:简述建设用地法律制度

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摘要:文章参照了有关法律规定,弄清了平等法律关系中政府或其部门的民事主体特性,认定了国有建设用地使用权出让合同是民事合同。并分析了该合同被误解成行政合同的错误根源。
  关键词:国有建设用地;使用权出让;行政合同;民事合同
  中图分类号:D922
  文献标识码:A
  文章编号:1674-1145(2010)14-0207-06
  
  众所周知,土地成为社会主义市场经济中日益重要的资产与资源,国家要防止资产流失、发挥其在市场经济中的主导地位,加强国有建设用地使用权出让合同的科学有效管理尤其必要。为此,必须对国有建设用地使用权出让合同管理问题进行研究。这里,首先弄清国有建设用地使用权出让合同的民事性质。其次,找出国有建设用地使用权出让合同管理中存在的弊端,认识由此引起的负面影响。最后,找出适当的方式,消除缺憾。维护社会主义市场经济秩序,促进社会的公平,达到和谐管理国有建设用地使用权出让合同的目的。
  
  一、国有建设用地使用权出让合同当成行政合同的错误根源及负面影响
  
  要对国有建设用地使用权出让合同(以下简称土地出让合同)实行科学的管理,必须正确认识该合同性质。目前学术界存在行政合同和民事合同之分,模糊了对国有建设用地使用权合同性质的认识,为此,必须分析其负面影响并剔除理论上的障碍,以便对土地出让合同进行科学管理。
  
  (一}没有把特定平等关系中的行政主体向民事主体回归
  没有把特定平等关系中的行政主体向民事主体回归是行政合同的起源。在法律上没有行政合同的概念。在学术界多半认为,一方是行政主体,另一方是行政管理相对人而签订的合同,就是行政合同,进而普遍认为定性地存在着行政合同。土地出让合同被视为行政合同,事实上,这是思维上的局限性造成的,是封建专制思想埋植于民主法律现实中的产物。行政合同只是合同的一种表现形式而已,并不是对合同做出的定性分类。民主国家是本着人民的意志创造的,起源上并不能凌驾于人民之上。除非在行政管理的领域主体地位不平等之外,国家参加任何民事活动,必须以民事主体身份出现,在民事合同中,主体的身份必须是平等的。如果把土地出让合同归属于行政合同,片面强调国家在合同的优势地位,忽视国家在合同中的民事身份,那么就给科学地管理土地出让合同造成了本源性障碍,是国大、民小的专制思想在作祟,在土地出让合同签订、履行以及司法实践中作祟。如果说出让是出让主体的法定职责。实施出让行为必然是行政行为,但对法而言深层次的讲,对社会、对人民而言是行政行为,不能考虑对受让人全然是行政行为,至多说成是与对受让人所实施的民事行为之竞合。所以即使有行政合同,那也是从属于民事合同的。
  
  (二)涉及合同主体的法律没有赋予国家在民事法律关系中的特殊权利
  从应然的角度说,什么是国家,大凡有点民主思想的人,都知道,国家应该是社会运转的形式,是人民或者说国家成员谋求幸福的工具。我国一切民事法律都没有排斥国家的民事主体身份,更贴切地说,反而有规定要求国家必须以普通民事主体的身份参与民事活动。一个深受人民欢迎的、备受人们爱戴的国家在参与民事主体活动时,心态应该是平和的、稳健的,不认为国家本身有民事主体之外的其他主宰性身份。如果有的话。那就外乎于合同了,应当在合同之外另行别论。这也是人民在民事法律关系中对操纵国家机器的组织和特定身份人的要求。如果在私法领域,涉及合同的履行、变更或解除时,国权总想凌驾于民权之上,法治社会也就无从建立起来。古希腊亚里士多德在《政治学》一书中说:“法律是免除―切欲望的理智”。
  《民法通则》表明,为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法;中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系;当事人在民事活动中的地位平等;民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》所称合同,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《劳动法》规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法;国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。依照本法执行。
  按照此列举,国家作为基于《宪法》而建立的法人组织,参与民事活动,首先必须模范地遵守上述民法做出的相关规定。权力与权利是截然不同的,没有任何法律授权国家在土地出让合同中具有特定的凌驾于对方的“民事”权利。
  
  (三)把权力带进平等的民事关系中而取代权利
  把权力带进平等的民事关系中而取代权利是杜撰出行政合同的错误根源,权力是“在各种组织中,掌握某种资源(财富、机会、强力等)的一方把意志强加于受其行为约束的一方,我们有时把这种力量称为权力”。权利是“规定或隐藏在法律规范中,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系”。
  显然权力在于意志强加、权利中可以有限自由地约定。在土地出让合同中,国家的代表,即法定的人民政府部门是民事主体是普通的民事主体,是与合同相对人相对等的民事主体,在合同中没有任何特权,这是合同的本性要求,是产生合同的基础。至于政府“居高临下”的地位,是在合同之外享有的,是法定的,该组织的管理权力来自于法律,而不是其本身固有的。出于对受让方的公平提示,出让合同写进了有关出让方的法定权力条款,因而有些学者糊涂地把该行政法定权力主观地纳入合同,取代或半取代权利,这样很容易淡化了政府及其部门在合同中的民事主体地位,容易引起法律意识不强的合同相对人在心理上的压抑和恐慌。行政行为人的权力和义务,是由法律规定和调整的,与其相对人是不对等的;合同相对人的权利和义务,是靠合同来约定和调整的。广泛地说,包括土地出让合同在内的任何合同当事人都是合同相对人,应该遵守约定,同时也是行政相对人,应当遵守法律。在土地出让合同中,出让人即政府部门和土地受让人,彼此都合同相对人,同时也都是行政相对人,受相关法律的制约或特定合同的约束。只不过,在特定具体合同中,作为行政相对人的政府部门,除依照合同对待受让人外,同时多半还要依法接受行政管理,似乎就是政府自己管理自己,这也许是组织法在机制上的弊端,如果不是。当管理者和被管理者在这种特定情形下“混同”时,就导致了不平等的行政关系和平等的民事关系在结构上竞合,在实施时,法定权力进而转化为法定义务,但这与合同义务在起源和性质上迥然不同。所以,土地出让合同是民事性的经济合同,而不是行政合同。
  
  (四)不平等的行政关系造成合同管理与履行上的困惑   不平等的行政关系冲击民事关系的平等性造成合同管理与履行上的困惑。一方面,刻意、错误地把土地出让合同理解成与民事合同相对的或平行的行政合同。或过分强调两者的差异。有悖于法理、学理以及现行法条,从而不能促使政府全面准确地认清自己在合同中的地位,并切实地履行合同义务,和充分享受合同赋予的权利,以便警觉自己有着很有利的民事主体身份,在合同利益一旦遭到伤害时,立即行使民事救济权;同时也不能促使政府认清所肩负的行政管理义务,而带领人民或广大的社会成员忠实于法律。在民事权益遭到侵犯时,政府往往很容易利用行政权力取代自己的民事权利。去管理国有建设用地使用权受让人,这多半带来合同相对^在法律上的误解和不满。
  另一方面,不动脑筋、不假思索或别出心裁的杜撰出行政合同,神秘地将土地出让合同从民事合同中突化出来作为所谓的行政合同,或另起灶炉,认为在民事的法律关系中本来就存在这样的行政合同,而管理相对人即合同中的土地受让人,常常在法律上和政治心理上处于弱势,内心混沌,很容易误把政府为法律所确定的行政义务当成合同中的权力,用以对自己压势,这种压势的心理后果,就是履行合同的同时,也在潜意识中背离合同。最终付诸实施,例如擅自增加容积率或变相增加容积率,谋取合同外的非法利益。歪曲规划容积率内涵已经成为某些地区的普遍现象。
  
  二、受让方在合同履行中的违规博弈
  
  在公法上,政府和国有建设用地使用权受让人是管理人和管理相对人的关系,在私法上的合同中,则都是彼此的合同相对人关系。理解到这一点,才能革新理念,加以纠正,让政府和受让人,―起明明白白地遵守法律、清清楚楚地恪守合同。这有利于加强国家对土地出让合同这一民事合同的管理,条理分明。否则混淆“公”“私”关系,造成双方行为上的博弈,必然导致管理上的混乱和国有资产的流失,伤害社会的公平与和谐。
  
  (一)受让人在放任的外因中歪曲绿地率
  受让人在放任的外因中歪曲绿地率,
  “软化”的行政难以给予业主救济。出让人对相关概念的不清或放任性不予弄清。或受让人蓄意在履行中的歪曲,是土地出让合同管理中的障碍。按规定,国有建设用地使用权在出让时是带规划设计指标的,例如绿地率,这表明土地概念中具有环境的内涵;容积率,表明土地概念中具有立体的内涵,等等。
  但开发商为了谋取不正当利益,往往绿地率得不到保证。绿地率,本来是地面上土壤植被率的描述,是对绿地面积的限定。而现实中,开发商业为了提高建筑占地覆盖率,增加开发量,搞什么屋顶花园,歪曲概念,以绿化率抵算绿地率指标。结果缩小了以绿地率换算成的法定规划绿地面积。正如桌面面积是桌面面积,不能以桌子台布面积取代一样,绿化率不能代替绿地率。其实,搞什么立面、空间种植只是开发商业自己为了增加物业的环境价值而采取的商业措施,打造桌子台布而已。除非政府事先对环境有这样的考虑外,多半在出让合同中没有对绿化率直接限定要求,绿化率应该是按照强制规定的绿地率进行实施的最终结果,是地上的、大地深厚土壤上的绿化。但在出让合同在实际的履行中。绿地率概念受到了歪曲,变成“绿(化)房率”、“绿(化)路率”、“绿(化)墙率”等等。而作为出让合同的甲方即政府被一知半解地蒙骗了,或故意迎合开发商的利益动机。屋顶花园上或门前场地上的几处盆景在竣工验收后不久自行死亡了或被移位了,剩下干瘪的楼宇,得-益的是开发商,受害的是购房业主和政府规划所预期的社区环境利益,伤害的是预先设计的城市风貌。把桌子台布挂到墙上。说桌子面积达标了,实际上根本没桌子,或只有缩小的小桌子。但是某些政府及其部门综合验收时,见绿不见地。往往就相信这些魔术。
  土地不只是个平面概念,其价值是由包括绿地化率在内的多种要素决定的。根据现行法律法规,完全可以通过科学专业的土地评估预先确定或事后鉴定绿地率在土地内涵中所占的价值权重,估算出份额,据此,出让合同中甲方即政府完全可以以民事主体的身份追究开发商责任、请求恢复绿化,或索取赔偿,雇佣专业公司维护种植,这才能强化政府中在合同中的主体地位。取信于购房业主,取信于社会,同时也能顺带性扩大政府在社会中的行政主体地位,有利于其法定权力的施行和法定义务的履行,当然这种信赖性附加和扩大,是人民从心灵深处自愿地和不由自主地。否则,在开发商的行为侵犯了物业区内所有业主的产权时,受害者难以启动政府这台重磅机器。
  
  (二)法定指标得不到强制
  法定指标得不到强制,背约而合同外逐利成为受让人日增的内在动因。开发商为了谋取超额“利润”,往往超过出让合同约定的规划指标条件而提高建筑容积率,有些地区的政府规划部门不考虑或忽视出让合同中规定的容积率指标,或受政府打着集约用地的幌子下而许可已受让地块容积率的非法扩大,这样开发商披着合法的外衣得到了非法利益;或者开发商擅自扩大容积率。多开发建筑面积出售,非法谋利,往往规划执法部门予以查处。视情况罚款并补缴“规费”,予以补办手续,进行合法化处理。往往出让金得不到足额追缴,执法不到位,理应遭到追究。
  其实,政府不考虑或忽视出让合同中会定的容积率指标。和开发商同时违背了众多的相关法律法规,一方面损害购房业主的利益,已经规划好的容积率,每个业主所在整个宗地区域内的分摊面积是固定的,由于多出售了建筑面积就多出了分“饼”的人,公摊的土地产权被政府护着开发商缩水了。购买业主作为弱势群体,谁去主张,谁有力量去救济自己的民事财产权利。另一方面损害出让时潜在的国有建设用地使用权受让人利益,既得地块的开发商竞争能力不一定比得上其他潜在开发商,却得到了土地。靠后天性规划容积率的改变获得了出让时“贴现”的竞争能力。可见,政府和开发商违背了有关国有资产管理和民事财产保护方面的法律法规,对潜在的开发商,对社会是多么的不公平。
  从法律上讲,在这样的情形下,购买业主和潜在的开发商有权利依法向政府和实际开发商请求民事赔偿,由于共同的侵权,政府和开发商是有负连带责任的。上述的超额“利润”可以分成两个部分,第一部分是出让时容积率下的地价与改变规划后容积率下的地价之间差价,这是政府流失的出让金,事实上根本不是利润,应当追缴没入金库;第二部分是由于提高容积率而增加建筑数量等方面的投入所形成的利润,具有不公平性、不正当性,应当提取适当份额赔偿给被侵权的购房业主和潜在开发商,至少要赔偿给当时报名参加竞买土地开发商的所费成本。总之,严格执法、恪守合同,是削弱不法动因的关键。
  
  (三)财政系地度高使受让人的博弈机遇持久不衰
  财政系地度高是合同管理的结症之一,使受让人的博弈机遇持久不衰。财政维系土地的程度加剧,政府在狂热中卖地是土地出让合同管理上的症结所在。这里先谈点功利主义的后果,一个人的前途是多向的,政治前途只是人生一个狭小的方面,然而,有些地区一些政客为了做官,为了升官,使得历届政府 常常存在着不科学的功利主义,出让土地是目前财政来源的重要方式,地方政府具有麻木出让土地的倾向,对土地没有全面准确的概念,草草地出让地块时,没有预先设定好土地的计量和系统完整的规划设计技术指标,倾向于平面的思维,即出让多少平方米、卖了多少钱。这在《国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》实施初期尤其普遍,导致目前受让人在已经受让的地块上翻新或新扩建筑,提高容积率,视利而调整综合用途的比率,政府却无法根据合同予以民事追究,国家流失大量的土地增值收益,该收益本来就属于出让金范畴,结果使得经济的发展具有不公平性、不健康性。
  还有。功利主义的存在,使政府对土地出让收入往往只做单向性思考,但把国家的土地卖出了就能得到真正的收人吗?如果税收是真正的纯收入,那么说土地出让金收人,只是财产变现的收入。就像在一户家庭中,父亲拿工资得到的收入与母亲卖电视机得到的收入是迥然不同的概念。对于收入问题,难道不能做些收入与售出的双向心里反思吗?
  其次,大搞土地财政,出让金在某些政府财政收入中占过大的比例,从经济上讲是很危险的,从政治上讲,不该是很光彩的。过多的出让合同,特别是“重量”的出让合同,赢来的是眼前虚华的经济繁荣,资源是有限的,这样的做法使得我们的经济像一条以自己的尾巴为食物的水蛇,吃得越快,死得越快。一味地追求新土地的出让,遗忘了对老出让土地的挖潜管理和完善老出让合同,并进行跟踪管理。就好似只顾用手去攫取金块,却忘记自己是瘸子一样,这样的症结导致政府目前麻木地进行土地出让,却不能站起来理直气壮地于对已出让的土地进行民事管理,卖的土地越多,流失的国有资产越多。
  认清国家在土地出让合同中的民事主体性,能降低政府功利的欲望度与权力的膨胀度,从而侧面地熏陶政府对人民善意的可持续性,进而在一定程度上达到遏制土地财政的辅助效果。
  
  三、对出让、转让性质的错误认定,造成管理上的困惑
  
  对出让、转让性质的错误认定,催化了行政许可思维的泛滥,造成管理上的困惑。土地使用权的出让和转让行为,在理论上,常常被学者误解,错误地认为出让属于行政行为、转让只有得到行政许可时在法律上才可以成立;在实际操作中,被政府机关扭曲,不注意在民事活动中出让和转让两种行为的民事特性。为此,不在性质上澄清认识、不在实施中矫正这些错误,必然造成国家在土地出让合同管理问题上的困惑。
  
  (一)出让是民事行为
  出让是下级有权机关得到上级有权机关行政许可后对外实施的民事行为。据现行的法律制度,先由有关政府部门拟定出让年度计划报有权政府机关批准,然后按照出让年度计划,由土地主管部门牵头有关部门制定具体地块的出让方案,报有审批权的政府机关审批,得到出让批文,其法律效果就是批准土地主管部门实施具体地块的出让行为,这种批准是行政许可行为,行政相对人是下位的政府部门。得到许可后。土地部门向不特定的对象公开出让土地,这个出让行为实质是与受让行为相对应的、相对等的民事行为,出让主体是民事主体。把向公众的出让,理解成行政许可行为,是对相关法律不熟悉、对操作环节不了解,而在此情况下所做的主观随意的假想,对土地出让合同的管理是很有害的。如果出让行为是行政许可行为,那么对应的受让行为也不外乎行政许可了,行政许可行为能与民事购买行为对等起来而缔结合同,真是不可思议。
  为此,有必要领悟一下国有建设用地使用权出让的概念,《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》规定:土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。其实,最后一句表达完整一点应该是土地使用权出让和受让应当签订出让合同,单方面的行为怎么能形成合同呢,或者有人辩解受让的意思已经涵概在出让概念中,但用单方面动作的字眼表达双方行为。是不直观的,容易引起理解上的误会,而理解成土地使用权出让应当通过签订出让合同的方式完成,这是比较确切的,应该是条文的本意。言归正传,从整个条文表述的过程很容易看出,出让与受让是应对等的民事行为。按规划的法律、法规,在受让地块上进行建筑规划是要得到许可,不能把出让受让行为与之混淆。
  为了进一步领悟政府在土地出让合同中的民事主体身份,在此,进一步解释,未获批准或已经得到无效的批准而影响合同效力情况下的民事责任承担问题。在少数情况下,没有取得出让批准,先签订了土地使用权出让合同,后来才通过批准,这种情形是不影响该合同在获得有效批准时的成立性的。当然在这种情形下,很有可能引起某个行政主体承担行政责任或其他责任,但绝对不能把这些责任转嫁给国有建设用地使用权受让人。如果事后没有能够得到补充批准,在这样的情形下。也不能让上述责任予以转嫁。不仅如此,如果受让人受到经济上的伤害,出让主体还要依据合同给予民事赔偿,对其非法或不当对外实施出让的行为负责,这也是民法对无财产处分权而擅自实施处分的行为人做出的要求,不然对善意的受让人不公平的。
  如果把未获批准而出让土地,理解成对国家所有权侵犯行为,受让人也应该得到相应的法律待遇。对于无权处分行为,所有权人可以承认其处分的效力,使无权处分合法化。所有权人不承认无权处分行为效力的,受让人取得为善意取得时为善意无过失者,无权处分构成侵权行为,应依善意取得制度和侵权法规定,追究无权处分人侵权责任;受让人为恶意的,负返还财产责任。无权处分人依侵权行为赔偿其他损失。
  
  (二)受让的土地使用权属于自由财产权
  受让的土地使用权属于自由财产权,对转让实施行政许可没有法律依据。国有建设用地使用权转让合同实质上是出让合同的主体变更,受让人按约定权利依法自由转让。阅读宪法以及有关法律条文可知,国有、集体所有、私有、个人所有都是为法律所认可的财产拥有主体,主体地位都应该是平等的,平等地依法拥有财产。国家代表全民享有土地所有权,在根据契约处置土地财产权益给其他民事主体时,匡家或全民其本身就是相应的民事主体。国家是出让民事主体的一方,对应的受让民事主体是另一方。受让方,依约行使自己的民事财产处置权利,是自由的,不该遭到法外禁止,也是就是说法律没有把转让纳入行政许可范畴的,不得对其非法行政。
  出让和受让是对等的民事行为,出让不是人们乃至有些社会专业人士所误解的那种行政许可行为,而法定的行政主体依法做出的许可某个法定的行政主体以民事主体的身份依法出让土地使用权的批准行为,才是行政许可行为。至于社会的一些民事主体提出申请拟受让土地,想取得政府的批准而得到土地使用权,似乎是政府要为此实施行政许可行为,其实这只是不做思考的人在头脑形成的假象。想得到出让国有建设用地使用权的民事主体与依法想得到划拨国有建设用地使用权的民事主体所实施的行为是不同的,前者实施的是要约引诱或要约,需 要卖方反馈来确认或需要承诺来确定,后者实施的依法请求,需要许可来实现。某个行政主体可以在取得批准后,发出国有建设用地使用权出让的要约,这些行为可以通过公告、协议、挂牌、拍卖等程序和方式进行。总之,出让是经过批准后,法定的行政机关以民事主体的身份做出的民事行为。由此观之。对转让实施行政许可,存在根源性错误,是民事出让行为实施机关得到行政许可之后,再次对转让方或二级市场受让方做出的重复许可。
  转让市场是自由市场。按照中国现行法律,土地使用权人在通过协议、招标、拍卖等方式取得的国有土地使用权后,即可将取得的国有土地使用权予以自由转让。但为防止“炒地皮”,土地使用权转让通常应具备一定条件。这是社会主义市场经济中对土地出让合同管理的重要内容,依据出让批文和出让合同等法律文书,依申报确定和登记给受让主体的国有建设用地使用枧|Ll是一项用益物权、是一项财产权利,在法理上,这种财产权利是可以自由转让的,在出让合同中也有可以自由转让的授权,即使限定了转让条件,但这些并不表明转让是要通过行政许可才可以成立的行为,完成可转让条件,是合同所约定的民事义务,没有完成这样的义务,出让方当然有权利限制这样的转让行为,在合同中,这样的限制权利是一种民事合同权利而不是法定的权力。
  
  (三)还受让主体以市场自由
  剖析转让必须经过行政许可才可以成立的错因,还受让主体以市场自由。思维不清晰、怕渎职,是政府超范围实施行政许可倾向的一方面,其实这样的幻想渎职,有可能是对业务知识不精通,而做的心里虚拟。根据相关法律规定,出让方如果依约懈怠于限制不符合条件的土地使用权转让,在法律上就是渎职,就产生违背法定的义务的责任,包括行政责任或刑事责任,但这些责任都是外乎于合同而谈论的。在实际的操作中,我们常常把这些行政或刑事的责任结果多多少少的转嫁给受让人,即国有建设用地使用权人是很不公平的。当然,如果受让人以合同为手段违法,有可能要承担这类责任,但是这些责任应另当别论。受让人如果背离合同进行非合同约定的使用,自然会引起合同责任,出让人通过民事手段完全可以救济,例如,请求实际履行,恢复约定状况、收缴增值收益等等。没有完成转让条件进行转让,首先要考虑承担合同中民事约定责任,然后才可以考虑有没有对社会造成以民事责任承担难以弥补的伤害,假设可以弥补,则没必要对受让人民事以外的责任予以追究。通过合同约定了转让条件,只要受让人满足了,出让人只要依约复核一下,做出同意转让或不同意转让的民事认定。把民事辨认行为想象成行政行为是不适当的,甚至想象成行政许可行为,在法律上是错误的。
  出让合同约定的限制条件并不影响对国有建设用地使用权转让是自由市场行为的定性。但打开网络搜索可见好多国土资源管理部门在办事程序中,把转让纳入了行政许可的范畴,这样做,理论上是错误的,法律上是没有依据的。如果说要审批,是指土地使用权分割转让,按照《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条便》规定分割是要行政许可的。但这并没有否定转让的自由性,只是要求在自由转让前有个分割许可,分割的不自由不能否定转让的自由。如果出让时,在作为合同内容的附件,规划许可证中,有图纸表明受让地块本身具有分割性,那么按规划分割转让时,不得对分割行为再行审批,否则。就是没有法律依据而重复地实施行政许可。
  例如,某些地区成片独宅地块按既定的平面总图分割规划,开发成熟达到约定转让条件后,就无须再次得到分割许可而可以直接自由转让。由于权力膨胀的影响,把出让土地使用权的转让纳入行政许可范畴的情况隐约可见,且又比比皆是,但这与法律是不相容的,在实践中是有害的。转让的自由,是法不禁止的自由,是社会成员对财产处置的自由,是人民自由的具体化,这点某些政府土地部门必须正视,市场主体的自由不应该受到不法限制。
  
  (四)公平、健康、明晰的出让受让人责权关系
  公平、健康、明晰的出让受让人责权关系,唤起出让合同管理上的和谐。“铁本事件”严肃的是国家某个方面的法纪。但是,如果受让人没有使用非法手段而善意受让土地使用权的情况下,却遭受了国家对其相关权利的剥夺,或者说,倘若受让人没有得到基于出让合同形成的民事赔偿,很容易引起国内外受让人对政府出让行为的恐慌。没有得到批准,或得到只是非法批准,而实施土地出让行为导致出让合同不成立的,由于这样的过错或非法,出让主体依约应对受害的土地受让人负民事责任的,受让人也可以要求实施非法批准行为的机关承担国家侵权赔偿责任,以违约、侵权方式追究可任选其一。法条是分明的,责任也是分明的,法条不能混淆使用,责任不能不公平地模糊转嫁,这是常识。如果依法或依约应当予以赔偿,哪怕预先给出一元赔偿,只说明了赔偿不足,但能表明了国家肩负了民事赔偿责任,展示了国家的诚实品性。
  民事活动中,一个社会运转所需要的最基本法律是民法,然后需要的才是行政法律、刑事法律等,能够适用民法解决的问题,尽量不要使用行政法,这是法律适用的基本套路,是符合法理的。在民事领域,国家要认清自己在社会中应该处于什么样的地位,对自己行为的健康性负责,不要动不动就用不平等法律关系,如管理与被管理的法律关系,来调整社会,那样做的话,社会何时能和谐。事实上,社会中最大的和谐,应该是国家机构与人民的和谐。最后要补充的是这里只是打比方说事情,没有也没必要仔细分析“铁本事件”的究竟。
  
  四、政府身份的民事性回归,落实措施求公平与和谐
  
  在民事活动中,民事主体身份平等原则的落实尚有诸多困境,违背这一原则的契约乃至对平等权利的侵犯行为,时有披露。政府这个特殊的组织,放不下拥有的权力,或者说该放下时不放下,成了习惯,要回归民事主体之身份很难,但一旦回归了很有意义。政府在平等的法律关系活动中,回归自身的民事主体身份,责、权、利分明,会为在土地出让合同管理中追求社会公平与和谐创造了必要前提条件,这是法定和约定各自的要求。切实依法依约进行出让合同管理,可以防止国有资产流失,实现管理中的公平,促进国家机构与人民的和谐。
  
  (一)政府应承担确实引起的民事责任
  政府在出让合同中必须摆正地位,勇敢地承担确实引起的民事责任。合同所能直接体现和调整的是平等合同主体之间的法律关系,在不平等地位的管理和被管理、控制和被控制等关系中的合同是失效的或者说这样不平等主体的法律关系不可以直接用合同来确定和调整。法律是不允许那种把权力演化为权利的行政合同存在的,如果有,必然产生逻辑上的混乱。西方国家和我国政府一样,确实也签订一些合同,以解决不平等主体的法律关系,但这个“合同”字眼,只是被借用而已,这些合同不是真实意义上的合同,而是为实现行政义务或特定公众目标用类似合同的方式做出的安排。在美国,为了保证调查数据的准确,联邦司法调查统计局也时常与各州司法统计机构签 订委托统计合同,对国民来讲,虽然委托和受托方都是政府机构,但他们之间签订的依然是民事合同,是彼此以民事主体身份签订的民事合同。联邦并不是州的上级,州也并不是联邦的下级,他们彼此都产生于法律。根源上的平等性,很容易让政府向民事主体圆归。在我国政府是比较大的,由于其膨胀性趋势,权力不由自主地向社会生活的各个领域伸张,就连明明白白的土地出让合同这样基本的民事合同,常常被习惯地、想当然地理解成行政合同。这些做法,如果得不到本源性斟酌和法理性反恩,在现实中,政府很容易忘记自己的派生性,派生于人民的意志与其现实的授权;很容易忘记本身的民事主体本性。在民主思想中,政府首先是民事主体,然后才是行政主体。“大府小民”的现状,必须首先从包括政府在内的所有社会成员的理念深处加以拨正,然后才可以在实践中得到“小府大民”的归真与呈现。否则,不做本性的回归,一些政府机构难以改变逃避责任的旧习。
  
  (二)认清合同性质,权力不能主观模糊地介入或演化为权利
  政府在从事民事活动中,就是民事主体,如果把行政特性考虑在该活动的民事关系中,那只是从外部给予的主观强加。正如,对于孩子来说,父亲只是父亲,说不上什么县长、省长一样。不能把行政关系,想当然地夹入其中,干涉纯粹的父子关系。如果只考虑行政关系,那么双方的主体性质就不同了。这时,孩子不是孩子,父亲不是父亲。之间变成了县民、省民与行政长官、在特定情况下的管理与被管理的行政关系,这与父子关系是差别分明的,互不混沌的。我们不能把这民事的和行政的法律关系,进行主观的、可笑的“添附”、“混同”。政府只有在土地使用权出让合同关系中,坦然的认可自己本来的民事主体面目,才能帮助自身与其他社会成员共同认识土地出让合同的民事法律关系性。为了执行“公法”,民事主体双方或多方依照“私法”和约定建立了民事关系后,其行为均会受到现实的行政管理或潜在的行政管理,因而各方都是管理相对人或潜在地受到管理的人。不知道是机制设计上的疏忽,还是其他什么原因,土地使用权出让合同中的出让方是政府,而政府作为民事主体时又必然受到或潜在地受到政府依法行政管理,从而形成了自己管理自己的“耦合”,或一个政府机构作为行政主体管理另一个正在从事民事活动的政府机构,形成政府体系内的行政主体和行政相对人关系。但就是在这耦合性的内部活动中,关系依然朗朗分明。对政府而言,自己管理自己,叫依法行政,即行使行政义务;去管理合同相对人即土地使用权出让人、受让人,叫依法行政,行使行政权力。但这种行政权力应该是在出让合同约定的民事权利行使难以凑效时才可以依法行使,这样才算是适当的。否则懈怠于行使合同权利,而动辄行使行政权力,很容易造成对行政资源的滥用,即使不滥用。也容易造成受让方全体的反感,何以和谐。
  
  (三)依约核实规划设计指标条件,治理国有资产流失
  土地管理法实施20多年了,土地市场已经趋于完善,出让市场为政府操纵,有很好的优势预设出让指标条件。在出让合同履行的整个过程中,无论谁出让人、受人还是规划部门,均不得改变法定规划条件,擅自改变规划条件,违法同时也是合同违约行为。这里只谈土地使用权出让后的合同管理问题,谈谈受让方不很好履行出让指标条件义务和履行不当而擅自改变出让指标条件的矫正问题。不很好实施出让指标条件义务,很简单行使合同约定的权利或依法动用行政权力敦促受让人履行义务。而对实施中已经擅自改变出让指标条件的处理显得有些复杂了,是这里谈论的重点。
  出让指标的条件改变主要有:提高容积率、减少或变相减少绿地率、增加建筑覆盖率、擅自或经过规划部门甚至政府不适当同意而改变规划用途等等。对此,政府应当牵头联合土地管理、规划建设等部门依法制定出让合同管理细则,责成相关部门配合,公平规范地处理出让指标条件的改变问题。除了依法不得不拆除非法建筑使之符合出让指标条件的情况外,其他改变出让指标条件却不能加以实体纠正的情况如何做经济和法律上的处理。是必须面对的问题。
  土地部门可以组织专业小组。由政府机构中出让转让管理人员、主管部门中和社会中介组织中的资深土地估价师、房产估价师组成,并邀请规划部门、物价部门、审计部门专业人员参加,核对出让时的规划设计指标、核定改变出让指标条件后的时点参数,一一对照,认定变化后的状态。摸清变化结果、计量各参数变化幅度,综合评估鉴定出改变出让条件后的时点。市场现值,再把不改变出让指标条件下的土地出让值矫正到同一时点,计算出增值额,作为向受让人追补出让金的参考值额。
  
  (四)界定国家流失价值的范围。平衡各方受害人利益
  在实际向受让人即土地使用权人违约追偿时,还应当考虑由于改变出让指标条件而增加投资所形成的利润部分予以适量没收,以便更好地警示和限制日后各受让人改变出让指标条件的动力,但这种对非法利润的剥夺性没收,应当依据法律的强制规定。其实,对该增值利润剥夺得越多,就越容易控制出让合同指标条件的改变事实普遍发生。
  估价师为主确定土地的增值额。审计师、造价师、会计师等核定增加的利润,这样的分工协作,是与各专业特点相对应的。土地增值额应当全部没人国库,但是,假如有由于出让指标条件的改变而存在受到直接侵害的人,还应当评定实际受害程度,从国库中应该预算出对等的补偿,这样才能体现国家对人民的权利关怀。事实上,公民个人或部分公民或潜在受让人受到伤害时,国家却心安理得地收益,是很不公平的,也是种不为法律所能容忍的行政侵权。剥夺的利润值应该先考虑用于对出让时实际参加的竞争者予以损失补偿,当然这个损失补偿应该在竞价未中标时就应该得到的公平成本性补偿,但我国没有在实际操作时预设这样的补救性补偿机制,对未中标者是很不公平的,也不利于吸引广东快乐十分选二计划更有潜力的竞买者为买卖标的竞争出更好的价格。倘若有这样的预设,则所能体现的是矫正出让方对本身与未中标的竞卖者之间的公平;假如实际受让人不改变出让指标条件,那么对未中标的竞争者损失而言,补偿也就无望了;如果把这些没收利润在中标者即实际受让人与未中标者之间进行分摊,那么所能体现的是在竞买人之间的实行了公平矫正。
  当然,直接把这些“利润”依法随同出让金全部预收给国家,从而警示再次或将要改变出让技术指标条件的本地块或其他地块减少受让人违法、违约,进而恪守合同,这对有直接关系而已经或可能受害的少数群体和整个社会是莫大的公平。但是政府什么时候能下这样的狠心呢,而这些不公平是房地产紊乱虚旺的结症,房价狂热,开发商业追求了利润之外的“利润”,政府难道没有责任吗?如果排除开动政府机器中的个人与开发商不适当、不健康的经济利益联系,这个决心、“狠心”应该可以下的,也是有能力下的。这里不多谈政府作为行政主体应该怎么办,也不在意追究其过错与责任,主要是论及了政府或其部门作为出让合同中的民事主体,应该在合同履行中勤勉诚信,随之养 成其本身在社会中忠实于人民而又追求公平的品性。恩格斯说:“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。”在经济活动中,代表国家行事的政府,应当模范地遵守民法,以平和的心态彰显自己民事主体身份,同时也能附带性地养成自己诚实行政的习惯,而不至于不由自主的扰乱社会生活。
  
  (五)追偿价值流失途径,民事请求辅以行政调控手段
  追偿国有出让土地的价值流失途径,民事请求辅以行政调控手段。为了追求公平,对已出让土地调查摸底,跟踪管理。确定应当追偿的土地增值和增值利润部分后,应该怎么样公平科学地索偿呢。最好的办法,还是以合同为依据,进行非诉讼性求偿。以民事主体身份先发通知书告知,要求来补交出让金。即土地违约增值的收益,如果不凑效。可以按出让合同约定进行民事仲裁,当然可以由出让合同双方和仲裁机构共同指定一家或各自指定一家土地价格司法鉴定中介单独或联合依法鉴定增值额,寻求增加额确定时的公平性、合理性。仲裁后依然不履行的,则可申请法院民事执行。同样,可以由出让合同双方委托经济中介予以鉴定利润额增值,或政府单方确定增值利润通知对方提出合理异议,再行确定追缴额。否则,不得已启动没收机制,没收是要有足格的法律规定为依据,并动用行政力量予以实施的。因为我国合同法律没有规定平等民事主体之间可以没收,受让方几乎不可能主动送出,所以根据调控政策的松紧程度予以确定没收增值利润的额度。事实上,这里的调控政策应该是打击力度政策;实质上,这里的松紧程度是追求公平的程度。追偿土地增值是直接追回国有资产,而没收非法的增值利润。是间接的从根本上遏制国有资产流失的最好方式。
  
  五、结 语
  
  土地出让合同是平等主体之间契约,在这样关系中,合同本来是民事性的,提到民事合同。只是对合同的本性修饰,而不是对合同做出的分类;政府作为出让方处于民事主体地位。与作为普通民事主体的受让^是对等的,也应该是普通的。
  要充分弄清土地价值成因与内涵,为有效控制受让人违法、违约地改变出让规划指标条件而提供了参考依据。在流失资产价值及其他价值予以依约、依法受偿后。要加以公平性的分配安排,加以矫正各方的正当利益,唤起受偿人履约、守法习惯,并促进社会公平。
  合同之外的权力不能取代权利,混淆合同性质。对方违约时,政府优先考虑约定权利的行使,必要时配以行政手段。认识思路和管理方式上的革新,容易简捷、缓和地消除运行中的弊端相应地促进国家与人民的和谐。

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